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代孕者不明情况下亲子关系的确定

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儿童利益最大化视角下血缘说对分娩者为母原则的补充

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案情

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张A与石C在恋爱过程中石C怀孕,后二人登记结婚。不久,因胎儿停止发育,导致流产。此后,石C又两次怀孕都因此种情况而流产。石C与案外人签订代孕生育协议,后张A石C之子张甲、女儿张乙经代孕分娩出生,经鉴定两名子女与张A、石C具有生物学上的血缘关系。张甲、张乙出生后不足三个月,石C离开双方住所,在外地参加工作且定居。张A起诉要求与石C离婚,并由张A抚养两名婚生子女,由石C支付子女抚养费。石C在诉讼中表示同意离婚。

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焦点

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本案争议焦点问题为代孕者不明情况下,代孕的亲子关系应如何确定。

裁判

一审法院认为:

张甲、张乙系通过生殖辅助手段代孕方式生育,现行法律、法规中尚无明确规定,应视为双方的婚生子女。现阶段石C在外地工作,收入较低,客观上没有能力抚养子女,且孩子年龄太小,一直跟随张A生活。判决:离婚,张甲、张乙由张A抚养,两名子女的抚养费用由张A自行负担。

石C不服一审判决提起上诉。二审法院认为:

首先,张甲、张乙系石C与张A于婚姻存续期间,使用石C与张A的卵子、精子以人工方式授精后,由他人代孕而生育,张甲、张乙与石C与张A有血缘关系。其次,石C与张A双方均有强烈的拥有自己子女的愿望,但双方采取代孕方式亦为先后三次怀孕而未能实际生育所迫。再次,本案中代孕者为分娩母亲,但代孕者不明,无法认定分娩母亲要求认领子女,应认定抚养母亲为母亲。故,依照血缘关系认定张甲、张乙系石C与张A之子女,更为妥当。本案中两个子女虽系双胞胎,但是一男一女,医学上属于双卵双胎,故综合考虑石C已经怀孕流产三次,今后能否生育尚不能确定及两子女出生后一直随张A生活的情形,判决:双方之子张甲随张A生活,双方之女张乙随石C生活,抚养费均自理。

评析

一、推定亲子关系的主流观点分娩者为母不适用于本案

目前,自然生育居于绝对主流的地位,代孕出生的子女占极少数。作为确定亲子关系规则的分娩者为母原则,通过血缘推定孩子的父亲,以孕育分娩者即生育母亲为母,也符合我国传统“父精母血”的普遍观念。在没有与代孕有关的配套法律规则的前提下,目前司法实践中主流观点为分娩者为母。人民司法于07年月刊载上海一中院一则案例,案例系采用丈夫精子、购买卵子、委托他人代孕后生育。该案的裁判观点为,代孕为法律法规禁止,代孕子女的父母子女关系,应按照分娩说确定。因此该案确定代孕者为母,夫妻中男方为父,认定子女系男方与代孕者生育,系非婚生子女。

首先,该案中系购买卵子、她人代孕,夫妻中的女方与子女既无血缘关系,也没有孕育关系,确认女方为继母,既不存在法律障碍,也不存在公众认知的障碍;但本案中,双方与子女均有血缘关系。其次,本案夫妻双方均有强烈的拥有自己子女的愿望,采取代孕是先后三次怀孕而未能实际生育所迫,子女生育后,双方也都视同亲生子女养育。第三,本案中代孕者不明,依分娩者为母认定女方为继母,则会出现生育母亲不明的情况。因此,本案不能适用该案的裁判标准进行裁判。

二、99年最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函亦不能在本案中类推适用

根据最高法颁布的复函,在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。即合法人工授精技术下亲子关系的认定,这是对传统以血缘确定亲子关系的突破。因此,在传统意义上,确认存在亲子关系的方式可以分为两种,一是通过分娩的事实建立,二是通过同意建立。通过分娩产生的亲子关系,孩子与父母具有血缘关系,成立亲子关系取决于生育的事实行为而非个人的意愿。而通过同意建立起的亲子关系则是在法律明确规定下,根据双方的意愿确定的,如养父母与养子女的关系等。但是代孕的违法性,决定了代孕所产生的亲子关系不能简单类推适用上述复函。

首先,非法取卵不仅损害供卵者、受卵者身体健康,且具有一定的社会危害性。非正规医疗机构的捐卵,导致亲子关系混乱,出现社会伦理问题。且非正规的医疗条件堪忧,如对供卵者体检不严格,供卵者本身存在疾病,交叉感染的问题无法避免等。对供卵者而言,一生中能产生的卵子数量是有限的,促排卵和取卵的过程对供卵者身体损害极大,甚至会有生命危险。其次,非法买卖精子、卵子的行为情况严重的,涉嫌构成非法经营罪,应当受到法律的制裁。本案中,虽不存在买卖精子、卵子的行为,但是有代孕行为,故对于上述复函也不能类推适用。

三、儿童利益最大化视角下,血缘说应作为分娩者为母原则的补充

虽然我国禁止代孕,但是商业代孕在某些国家合法存在。最高法院在民法典婚姻家庭继承编理解与适用载明:“分娩母亲不认领的情况下,应认定抚养母亲为母亲;法律上的生父,可考虑具有血缘关系的父亲为其生父,在具有血缘关系的父亲不认领的情况下,则应认定抚养父亲为父亲。”该意见系对分娩者为母的补充和延伸。

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