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　　原标题 ：代孕和卵子买卖在我国是合法的吗？代孕出生孩子的抚养权应该归谁所有？

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　　本周郑爽和张的新闻冲上了新浪热搜，引起了大众对于代孕的又一次声讨的浪潮。其实近两年，在一些大学隐秘的墙角门板上常常可以看到“有偿捐卵，无痛无后遗症，每次XX万；寻找代孕北京代孕母亲，要求年龄XX岁以下，包吃包住，报酬丰厚”等等标语的小广告。现实生活中，也偶尔会听说身边有谁的孩子是代孕取得的。究竟代孕在我国是合法的吗？卵子买卖是否涉及人体器官买卖？代孕出生孩子的抚养权究竟应该属于谁？

　　其实代孕和卵子买卖在我国都属于灰色地带。针对第一个问题，人类辅助生殖技术管理办法第三条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”，第二十一条规定：“违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照医疗机构管理条例第四十四条规定处罚；对有上述违法行为的医疗机构，按照医疗机构管理条例第四十七条和医疗机构管理条例实施细则第十条的规定处罚。”也就是说，代孕在我们国家是明确违法的，但是违法的后果只是针对于医疗机构或医务人员，对于要求实施代孕的人员、经营组织代孕的人员的违法后果未做规定。

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　　这时候有人会提出，刑法第二百三十四条规定了组织出卖人体器官罪，组织代孕是否会涉及这个罪名呢？答案是否定的，因为实际上代北京代孕妈妈是出借了自己的子宫，出租不代表出卖，并不能按照刑法二百三十四条来为组织代孕人员定罪。

　　那卵子买卖是否构成人体器官买卖呢？答案也是否定的。卵子通说认为是生殖细胞，即生殖器官分泌的产物，并不是人体的器官，但是这可以作为一个日后修改法律的参考方向。

　　遗憾的是，目前我国法律对于卵子买卖的法律规定仍处于空白状态，虽然卫生部有人类精子库管理办法，可涉及卵子并没有明确的规定办法。

　　我国对于卵子买卖是禁止的，卫生部的人类辅助生殖技术规范明确：“赠卵是一种人道主义行为，禁止任何组织和个人以任何形式募集供卵者进行商业化的供卵行为”；“赠卵只限于人类辅助生殖治疗周期中剩余的卵子”；“同一供者的精子、卵子最多只能使5名妇女受孕”等等，但是对于实际的惩罚措施并没有规定，而许多黑心中介利用年轻北京代孕女性对于捐卵的知识缺乏，大肆鼓吹高利润低伤害，从中赚取巨额利润。从现行法律来看，专业从事卵子黑市经营，可能涉及非法经营罪，最高可以判决有期徒刑五年以上。而在捐卵过程中，如果存在强迫、威胁北京代孕女性捐卵或限制北京代孕女性人身自由的行为，可能还涉及故意伤害罪等。

　　在中国，虽然代孕是违法的，但是总有人铤而走险。如果孩子真的通过代孕的手段出生，是否和正常出生的孩子享有同样的继承权呢？各方如果争夺抚养权，应该给谁？这个其实现行法律也没有明确的规定，因为这个孩子涉及到了DNA提供的北京代孕父母（如果涉及第三方精子卵子捐献）、要求代孕的北京代孕父母、实际代孕的北京代孕母亲各方关系。一般来说，代孕机构会让各方签订合同，对于抚养权等各方权利义务作出明确的约定，这个合同的有效性各界也存在不同的看法。现在法院对于这类代北京代孕后小孩抚养权案件的态度还是有些个案个判的意思，因为每个案件的情况都不同，但是宗旨是一致的，就是以最利于孩子成长的方向。

　　这个可以从几年前轰动一时的上海市中院罗荣某、谢某某诉陈某监护权纠纷案1可以看出。罗荣某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某已育有一子一女，陈某未生育（患有不孕不育症)。婚后，罗某与陈某通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精－胚胎移植技术，出资委托其他北京代孕女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。2014年2月7日罗某因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携两名孩子共同生活至今。2014年12月，罗荣某、谢某某提起监护权之诉，要求确认其两人为两名孩子的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。诉讼中法院委托司法鉴定，鉴定结论为：不排除罗荣某、谢某某与孩子存在祖孙亲缘关系；排除陈某为孩子的生物学北京代孕母亲。

　　最后法院的裁判要旨如下：“在现有法律条件下，代孕所生子女应根据‘分娩者为母’原则认定代孕者为法律上的生母，有血缘关系的委托父亲实际认领的，应认定为法律上的生父，所生子女为非婚生子女。根据婚姻法关于‘有抚养关系的继北京代孕父母子女关系’这一条款之立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释为包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，以同时具备以北京代孕父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为形成要件，故与子女生父有合法婚姻关系的养育北京代孕母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以北京代孕父母子女相待的主观意愿而与代孕所生子女形成有抚养关系的继北京代孕父母子女关系。”所以，虽然最后陈某和孩子之间不存在血缘关系，法院还是将抚养权判给了陈某。

　　在此，不论是作为一名法律从业者，还是一名普通的老百姓，都希望国家可以尽快修改的法律，对代孕等做一个明确的规定。但是我们也要理解，法律是滞后的，往往是因为现象产生了才会进行修改，法律是对道德最低限度的要求。所以我们要做的是通过媒体等方式，向大众普及代孕、卵子买卖的缺点和对身体的伤害，引导那些还没有明确是非分辨能力的女孩子保护自己，爱惜自己，不被扭曲的三观和一时的利益所引诱，作出追悔莫及的事情。

　　注释

　　1：案例来自法信案例与子女生父有合法婚姻关系的养育北京代孕母亲，可基于抚养了丈夫的非婚生子女的事实行为与代孕所生子女形成有抚养关系的继北京代孕父母子女关系罗荣某、谢某某诉陈某监护权纠纷案

　　作者简介：

　　杜静逸 律师

　　浙江东鹰律师事务所建设工程五部律师

　　华东政法大学法学学士

　　上海外国语大学文学学士

　　声明：

　　本文由浙江东鹰律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。

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